Implicações do vazamento de dados médicos de celebridades: A invasão de privacidade e a Lei Geral de Proteção de Dados

Com a repercussão do caso da celebridade que teve sua privacidade invadida e seu sigilo médico vazado para mídias sociais, surge o questionamento: o que deveria ser feito para reparar o prejuízo que ela sofreu? Portanto, este artigo visa, não apenas responder o que pode ser feito nestes casos, mas quais as bases legais para diminuir o impacto das ações impensadas dos envolvidos.

A primeira solução a ser apontada é que ao buscar um serviço de saúde, qualquer pessoa, deve questionar se a organização está adequada à Lei Geral de Proteção de Dados (13.709/2018), e preferir àquelas que estejam adequadas ou se adequando, pois estas estão cientes das providências a serem tomadas para proteger sua privacidade.

E na falha desses meios, é possível sempre acionar o judiciário em busca de reparação pelos fundamentos abaixo, bem como, denunciar à Agência Nacional de Proteção de Dados Pessoais a ocorrência do incidente de privacidade, para que a organização seja fiscalizada e punida quando houver o tratamento ilícito de dados.

No caso em questão, houve tratamento ilícito, pois a finalidade para a qual a organização tinha o dever de tratar o dado era prestação de serviços de saúde e, foi desvirtuada para a constranger a titular, discriminando-a. Prática, absolutamente vedada pela LGPD.

1. Oponível a todos

A constituição federal, em seu art. 5º, X deixa claro:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Tratando-se de direito individual oponível a qualquer pessoa, não havendo exceção para o fato de ser figura pública ou não. Todo indivíduo tem direito à privacidade para se desenvolver enquanto pessoa. Portanto, a divulgação de dados médicos de uma figura pública ofende ao princípio da inviolabilidade da vida privada, e também, ao princípio da dignidade da pessoa humana estabelecido no art. 1º, III da Constituição Federal de 1988.

Além disso, ocorreu também a violação de novo direito fundamental reconhecido no art. 5º, LXXIX da Carta Magna, que trata do direito à proteção de seus dados pessoais:

LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.

Sendo este direito inviolável e não havendo consentimento para exposição do dado, a conduta do “vazamento de dados médicos” constitui afronta também a este princípio.

Estes incisos devem ser utilizados frente a qualquer processo envolvendo dados pessoais.

Segundo a LGPD, o dado de saúde é um dado sensível (no caso, dado de vítima de violência), conceituado como aquele que ao vir a público ocasiona prejuízos diversos ao titular de dados, descriminando-o e desmoralizando-o.

Neste caso ocorreu também a quebra de princípios da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, que respaldam o direito à privacidade e determinam nos arts. 1º, 2º, I, IV e VII, 6º, I e IX, art. 7º, VIII, como deve ser feito. Na ocorrência de incidente de privacidade, como é o caso, todos estes artigos foram violados. E a titular de dados pode tanto denunciar a conduta ilícita da organização e dos profissionais à ANPD, quanto requerer em juízo a indenização prevista na LGPD pelo dano causado, conforme os arts. 42 e 44 da lei n. 13.709/2018, sendo cabível também a inversão do ônus da prova aqui:

Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

§ 2º O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa.

Art. 44. O tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo pelo qual é realizado;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado.

Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano.

A lei Geral de Proteção de Dados é oponível a todos, pois todos que utilizam dados pessoais com finalidade econômica devem estar adequados e atentos às determinações legais.

Há ainda as previsões do Código Civil de 2002 que prevê a reparação pela prática de atos ilícitos, o que ocorre quando há a violação da privacidade por meio da quebra de sigilo da ficha médica da paciente.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No caso em questão, os dados do prontuário da paciente foram vazados parcialmente, até onde se sabe, causando prejuízos morais.

2.    2.  Oponível ao Hospital

No caso do prestador de serviços, além de aplicar as disposições do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de uma relação de consumo, aplica-se também as disposições da Lei Geral de Proteção de Dados, pois como supramencionado, o dado de saúde é um dado pessoal e o seu tratamento, neste caso teve sua finalidade desviada para atender a um fim discriminatório vedado pela legislação brasileira, conforme o art. 11, II, alínea ‘f’ que trata especificamente de dados de saúde e de prestadores de serviços deste ramo.

Portanto, o Hospital, que é a organização responsável pelo tratamento do dado e prestação do serviço passa a responder pelos artigos 6º, VI e VIII do CDC, bem como o art. 43 da mesma lei. Pois houve a violação dos direitos da consumidora que deve ter acesso aos seus dados médicos para viabilizar e direcionar a ação, havendo inclusive a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

O que é claro, neste caso, é que o tratamento irregular do dado pelos próprios colaboradores da organização traz implicações para esta, ainda que tenha tomado medidas para preservar o dado pessoal, o dano ainda deverá ser reparado porque a falha existiu.

Não caberia aqui a aplicação da Lei Mariana Ferrer que trata da violência institucional, pois esta possui aplicação no âmbito dos processos.

3.     3. Oponível ao Médico

A responsabilidade do médico que pode estar envolvido no vazamento de dados pessoais da titular de dados também está respaldada nos artigos supramencionados na Lei Geral de proteção de Dados Pessoais incluindo o art. 11, II, ‘f”, e ainda, no Código de Ética do Conselho Federal de Medicina, conforme os arts. 73 e 78 da Resolução (1931/2009) do CFM.

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.

Parágrafo único. Permanece essa proibição:

a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido;

b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento;

c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

No caso em questão, não havia consentimento da paciente e muito menos motivo justo para que o fato fosse levado a público. O objetivo claramente foi desmoralizar a titular do dado, portanto, cabe denuncia para o CFM.

Neste caso, o ato ilícito de violação do dever de sigilo funcional, da Lei Geral de Proteção de Dados e da Constituição Federal.

4.     4. Oponível à equipe de Enfermagem

Aqui, como ao médico, cabem as disposições da LGPD, de violação do dever de sigilo funcional, da Lei Geral de Proteção de Dados, incluindo o art. 11, II, ‘f”, e da Constituição Federal. Também cabendo reparação pelo dano moral prevista no Código Civil. Porém diferentemente do médico, o dever de sigilo profissional está previsto na resolução n.331 do COFEN, em seu art. 19 e arts. 81 a 85:

Art. 19 - Respeitar o pudor, a privacidade e a intimidade do ser humano, em todo seu ciclo vital, inclusive nas situações de morte e pós-morte.

Art. 81 - Abster-se de revelar informações confidenciais de que tenha conhecimento em razão de seu exercício profissional a pessoas ou entidades que não estejam obrigadas ao sigilo.

Art. 82 - Manter segredo sobre fato sigiloso de que tenha conhecimento em razão de sua atividade profissional, exceto casos previstos em lei, ordem judicial, ou com o consentimento escrito da pessoa envolvida ou de seu representante legal.

§ 1º - Permanece o dever mesmo quando o fato seja de conhecimento público e em caso de falecimento da pessoa envolvida.

§ 2º - Em atividade multiprofissional, o fato sigiloso poderá ser revelado quando necessário à prestação da assistência.

§ 3º - O profissional de enfermagem, intimado como testemunha, deverá comparecer perante a autoridade e, se for o caso, declarar seu impedimento de revelar o segredo.

§ 4º - O segredo profissional referente ao menor de idade deverá ser mantido, mesmo quando a revelação seja solicitada por pais ou responsáveis, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, exceto nos casos em que possa acarretar danos ou riscos ao mesmo.

Art. 83 - Orientar, na condição de enfermeiro, a equipe sob sua responsabilidade, sobre o dever do sigilo profissional.

Art. 84 - Franquear o acesso a informações e documentos para pessoas que não estão diretamente envolvidas na prestação da assistência, exceto nos casos previstos na legislação vigente ou por ordem judicial.

Art. 85 - Divulgar ou fazer referência a casos, situações ou fatos de forma que os envolvidos possam ser identificados.

Havendo a quebra desses deveres, além da reparação civil a titular dos dados pessoais poderá requerer indenização pela prática do ato ilícito e do dano decorrente da quebra dos deveres e proibições dos artigos supramencionados.

5.     5. Oponível à Mídia

Aqui fica a batalha relacionada a censura, entretanto, a mídia também tem o dever de respeitar a privacidade das pessoas, sejam elas figuras públicas ou não, devem indenizar quando excedem os limites e atender à LGPD.

No caso em questão, os dados pessoais da celebridade foram explorados não com a finalidade de informar a sociedade, mas sim, com a finalidade de mudar a percepção social a respeito dela que para conter as insinuações se viu compelida a tornar públicos fatos da sua vida privada. Segredos íntimos que não dizem respeito a ninguém e não interferem na vida de outras pessoas. Neste caso, além das disposições já capituladas da LGPD, excetuadas as referentes à dados de saúde do art. 11,II, ‘f’  há a quebra do disposto no art. 11, I da Lei, pois este tipo de dado, em relação a mídia, só poderia ser revelado com autorização da paciente, o que dados os contornos do fato, não foi concedido.

Muito embora, a LGPD em seu art. 4º, II, ‘a’ estabeleça que a lei não se aplica a atividades com o cunho exclusivo jornalístico, neste caso, a finalidade jornalística seria afastada, diante da informação não ter sido anonimizada, ter cunho sensível que causaria prejuízo à titular e ter sua divulgação não autorizada por ela, há também a violação do dever funcional de respeito à privacidade previsto no código de ética dos jornalistas brasileiros:

Art. 6º É dever do jornalista:

VIII - respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem do cidadão;

Art. 11. O jornalista não pode divulgar informações:

II - de caráter mórbido, sensacionalista ou contrário aos valores humanos, especialmente em cobertura de crimes e acidentes;

III - obtidas de maneira inadequada, por exemplo, com o uso de identidades falsas, câmeras escondidas ou microfones ocultos, salvo em casos de incontestável interesse público e quando esgotadas todas as outras possibilidades de apuração;

Afastado o cunho jornalístico, deve sim incidir a LGPD. Além de todas as legislações citadas no tópico oponível a todos. Cumpre salientar que, a mídia não envolve apenas jornalistas, mais também, influenciadores digitais. Ambos podem responder pelos crimes de injúria, difamação e calúnia, este último aplicável caso o fato imputado seja um crime, conforme os arts. 138, 139 e 140 do Código Penal.

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa

Neste caso o vazamento do dado de saúde da celebridade não só ofende lhe a dignidade, mais também a sua reputação. Havendo ainda quem dissesse que o fato constituía crime fato que é punível pela calúnia.

A internet não é terra de ninguém e não é porquê uma pessoa é uma figura pública que deixa de ter direito à privacidade.

Thaynara Max da Silva Cruz

Advogada e Pós- graduanda em Direito Digital e Proteção de Dados